Optelsom van verschillen leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid

 

Een combinatie van aansluitingsverschillen en onduidelijkheden kan je als bestuurder duur komen staan wanneer je B.V. failliet gaat. Dit blijkt weer eens uit een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bestuurder A heeft niet voldaan aan boekhoudverplichting waardoor een paar (wettelijk voorgeschreven) dominostenen vallen: onbehoorlijk bestuur, dat gezien wordt als belangrijke oorzaak van het faillissement, behoudens tegenbewijs. Concreet tegenbewijs kan A niet leveren: hij is aansprakelijk voor het boedeltekort. De vraag komt op of A begeleiding heeft gehad van een forensisch accountant. Wellicht had dit de schade kunnen beperken.

Relatief onschuldige verwijten van de curator

Wat is er gebeurd? De curator loopt er onder andere tegenaan dat in één boekhouding de administratie van twee ondernemingen is gevoerd. Dat is niet verboden maar het maakt het er niet makkelijker op om inzicht te verkrijgen in de rechten en verplichtingen van de B.V. Uit eigen praktijkervaring bij Joanknecht Forensics & Recovery in een vergelijkbare casus weten we dat het voeren van een geconsolideerde administratie niet hoeft te leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Daarnaast sluiten de beginsaldi in de boekhouding over boekjaar 2013 niet aan met de eindsaldi in de jaarrekening over 2012. Deze verschillen blijken veroorzaakt te zijn door de overgang van een “eigen boekhoudpakket” naar de online-boekhouding van de accountant van de B.V. Over de achtergrond van de verschillen kan kennelijk geen verklaring worden gegeven.

De curator verwijt de bestuurder bovendien dat hij geen inventarislijst van materiële vaste activa kan overhandigen. Volgens het hof was er een boekhoudkundige noodzaak om zo’n lijst bij te houden, nu er meerdere bedrijven op hetzelfde adres gevestigd waren.

Merkwaardige verwijten van de curator

Bijzonder is het verwijt “dat er geen memoriaalboekingen in de administratie zitten”. Vaak worden memoriaalboekingen gebruikt om correcties te maken in de boekhouding, om fouten te herstellen. Wanneer er geen correcties zijn, is het kennelijk ook niet goed.

Enige nuance behoeft ook het verwijt “dat er een bankrekening ten onrechte niet in de administratie opgenomen is”. Dit blijkt de bankrekening te zijn van een zustervennootschap, die kort voor het faillissement is opgericht. Wellicht heeft A ten onrechte opbrengsten in deze andere vennootschap laten vallen (en kan de curator om die reden een claim indienen bij A of de zustervennootschap), maar dat betekent niet dat de bankrekening van het zusterbedrijf in de boekhouding van de B.V. verwerkt zou moeten worden.

Andere oorzaken van het faillissement?

Op basis van bovenstaande bevindingen concludeert het hof Arnhem-Leeuwarden dat A de op hem rustende administratieverplichting niet is nagekomen, en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de B.V. Het lukt A niet om specifieke andere oorzaken voor het faillissement te benoemen. Hij komt niet verder dan “een algemene krimp van de markt met 10%”. Volgens het hof zou deze krimp niet fataal hoeven te zijn geweest, en geeft zij geen verklaring voor de fors gestegen kosten van de B.V. in de jaren voor het faillissement.

Gelet op de ernst van de feiten bestaat er volgens het hof ook geen reden om de vordering van de curator te matigen, waardoor A aansprakelijk is en blijft voor het volledige boedeltekort van de B.V.

Is de bestuurder begeleid door een forensisch accountant?

Op basis van de gepubliceerde delen van het arrest ontstaat de indruk dat de curator tamelijk ongestoord “zijn punten kon scoren”, door het hof te wijzen op de administratieve verschillen en onduidelijkheden. Het verweer van de bestuurder lijkt op boekhoudkundig vlak niet veel om het lijf te hebben gehad. Voor de vermelde verschillen en onduidelijkheden bestaan wellicht relatief onschuldige verklaringen, wanneer deze door een deskundige geanalyseerd worden.

Zo hebben wij in het verleden een bestuurder bijgestaan die van de curator het volgende verwijt kreeg. In de administratie van de failliete B.V. waren gedurende de onderzoeksperiode van enkele jaren “maar liefst 2.000” journaalposten na afloop van het boekjaar gemaakt. Uit de analyse van Joanknecht Forensics & Recovery volgde dat de betreffende administratie meer dan 120.000 mutaties bevatte. De nagekomen journaalposten betroffen dus “slechts” zo’n 1,5% van het geheel, en bleken grotendeels plausibele verklaringen te hebben.

Wat betreft het verweer van de bestuurder dat de marktontwikkeling het bedrijf de das om heeft gedaan: wellicht is dit inderdaad een belangrijke oorzaak. Maar het is een onvoldoende specifiek verweer om de bestuurder uit zijn 0-3 achterstand te redden. Die achterstand is ontstaan toen eenmaal door het hof werd geconcludeerd dat de bestuurder niet aan zijn administratieplicht had voldaan. Een 0-1 achterstand leidt dan vanzelf tot een 0-3 achterstand.

De curator kan zeer vasthoudend zijn in de poging om een bestuurder veroordeeld te krijgen. In de onderhavige casus had de curator de eerste ronde verloren, op basis van zijn verwijt dat “er geen administratie voorhanden is”. Met instemming van het hof heeft curator zijn eis in de tweede ronde gewijzigd naar “er is wel een administratie maar die vertoont gebreken”. In onze praktijk bij Joanknecht Forensics & Recovery hebben we de ervaring van een curator die doorzette tot de Hoge Raad om zijn gelijk te halen. En het daar overigens ook niet kreeg, dankzij de goede begeleiding van de bestuurder door zijn advocaat en onze forensisch accountants.

Wat kunnen we hiervan leren?

De bestuurder van een failliete vennootschap doet er goed aan om zich in een procedure te laten bijstaan door zowel een advocaat als een forensisch accountant. Ook terechte verwijten van een curator kunnen vaak in een (inhoudelijk relevant) breder kader geplaatst worden. Wellicht had dit de schade voor A kunnen beperken, en had het hof wèl tot matiging van de vordering van de curator besloten.

Deze blog is geschreven door Frank Driessen, partner bij Joanknecht.