''Faillisemens'' onderzoek

“Faillissements”onderzoek: ook in geval van WHOA

“Faillissements”onderzoek: ook in geval van WHOA

18 mei 2021

De WHOA bevat, anders dan voor een curator in een faillissement, geen expliciete bepaling dat de herstructureringsdeskundige of observator onderzoek moet doen naar onregelmatigheden. Dit neemt niet weg dat een neutrale beschrijving van de gang van zaken vóór de WHOA procedure binnen een onderneming relevant kan zijn voor de beoordeling van een (concept) akkoord door de herstructureringsdeskundige of observator èn door de schuldeisers. Daarbij kan een onderzoek eventuele achterdocht wegnemen of misbruik op tafel leggen.

 

Twee cases uit de faillissementspraktijk, die net zo goed binnen een WHOA procedure passen.

Zaak 1: de gefailleerde retailer

De eerste case draait om een retail-onderneming met eigen winkels en winkels van franchisenemers. Een ondernemer en een participatiemaatschappij brachten na een eerder faillissement een werkkapitaal van € 10.000.000 in. Anderhalf jaar later was het geld op en volgde een tweede faillissement. Resultaat: een spervuur aan aansprakelijkheidsstellingen en juridische procedures tussen de aandeelhouders. De curator vroeg Joanknecht de financiële gang van zaken op een rij te zetten vanaf de doorstart (met investeringsplan en begroting) tot en met de directe oorzaken van het tweede faillissement. Er moest immers een antwoord komen op de vraag: wat is er met het geld gebeurd? Hiervoor analyseerden we de resultaatontwikkeling, de geldstromen, de verschillen tussen begroting en realisatie en de financieringsverhoudingen. Maar we keken ook naar de ontwikkelingen in de begroting, de veranderende verwachtingen van het management en de maatregelen die men trof. Om uiteindelijk vast te kunnen stellen op welk moment het faillissement onafwendbaar was. Hoor en wederhoor speelde een belangrijke rol in dit onderzoek. Alle betrokkenen kwamen aan bod inclusief de oud-eigenaar, de participatiemaatschappij, de bestuurders en de franchisenemers. De eindrapportage werd gelijktijdig aan de curator én de betrokkenen beschikbaar gesteld.

 

Zaak 2: paulianeuse kostprijsberekening

In de tweede case exploiteerde een vennootschap een productiebedrijf binnen een grotere groep van ondernemingen. De productievennootschap ging failliet en de curator werd geconfronteerd met een verlies van enkele miljoenen euro’s in het laatste boekjaar. Het boedeltekort kwam volledig ten laste van de concurrente crediteuren. In de jaren voor het verliesjaar behaalde de vennootschap nog positieve resultaten, bij een lagere omzet nog wel! De directie betoogde dat hun onderneming eigenlijk al jarenlang niet meer rendabel was en niet mee kon met de marktontwikkelingen. Volgens de directie werd dit pas cijfermatig zichtbaar ná de overstap naar een juiste kostprijsberekening.

 

In opdracht van de curator maakte Joanknecht onder meer een analyse van de resultaatontwikkeling van de onderneming. Ook voerden we een analyse uit van de kostprijsberekening en de verkopen, die uitsluitend binnen concernverband plaatsvonden.

 

De financiële administratie vormde het startpunt van de analyse. Op basis daarvan formuleerden we de vragen en analyseerden we de order- en de productieadministratie. Hierbij werkten we nauw en constructief samen met de directie. We richten ons immers altijd op feiten en niet op veronderstellingen of vermoedens.

Uit het onderzoek bleek inderdaad dat de nieuwe “verlieslatende” kostprijsberekening een beter beeld gaf van de bedrijfseconomische prestaties van de onderneming. Maar er bleek ook dat de directie gelijktijdig met de kostprijswijziging een armlastige vennootschap had gecreëerd zonder weerstandsvermogen. Machines en pand waren verkocht aan groepsvennootschappen en werden daarna tegen hoge maandlasten verhuurd aan de vennootschap. Daarbij bleek dat groepsmaatschappijen tijdig werden betaald terwijl concurrente schuldeisers met betalingsachterstanden werden geconfronteerd.

 

Vaste onderzoeksopzet om korte doorlooptijd te behouden

De wetsgeschiedenis van de WHOA is ondubbelzinnig: vermeden dient te worden dat een akkoord tot stand wordt gebracht en gehomologeerd waarbij sprake is van paulianeus handelen of fraude. Een neutrale beschrijving (zonder conclusie of kwalificatie) van de gebeurtenissen die hebben geleid tot de “toestand van insolventie” kan bijdragen aan deze doelstelling en zorgt voor een gelijk speelveld.

 

In de verse jurisprudentie over de WHOA wordt het doen van (rechtmatigheids)onderzoek (en de mogelijk daaruit volgende baten) behandeld als “voordeel voor schuldeisers in geval van faillissement”. Naar de mening van Joanknecht Forensics & Recovery kunnen deze voordelen ook gerealiseerd worden binnen een WHOA procedure en biedt de wet daarvoor aanknopingspunten.

Om de doorlooptijd van de procedure beperkt te houden zou het onderzoek volgens een vaste opzet uitgevoerd kunnen worden, waarbij gelegenheid is voor hoor en wederhoor met steeds een korte reactietermijn.

Frank Driessen

Geschreven door Frank Driessen.

Partner forensics & recovery 

Frank is bereikbaar per telefoon op +31 (0)40 240 9438 en per e-mail op fdriessen@joanknecht.nl .