Coronacrisis: zwaar weer en het risico op bestuurdersaansprakelijkheid

Coronacrisis: zwaar weer en het risico op bestuurdersaansprakelijkheid

19 maart 2020

De coronacrisis heeft ons allen in zijn greep. Beleggers, werknemers, ondernemers, niemand ontkomt op kortere of langere termijn aan de gevolgen ervan. Iedereen beraadt zich op oplossingen om zijn persoonlijke risico’s zoveel mogelijk te beperken. Zeker ondernemers die nu in zwaar weer komen. Hoe om te gaan met het risico op bestuurdersaansprakelijkheid?

Van ondernemers wordt nu verwacht dat zij alle mogelijkheden beproeven om het bedrijf succesvol voort te zetten. Voor u als ondernemer is het goed te weten wat de grenzen zijn, opdat je geen onbezonnen dingen doet die je later duur komen te staan.

 

Aansprakelijkheid als ondernemer

Indien een ondernemer vanuit een BV werkt, betekent dit niet dat hij niet aansprakelijk kan worden gesteld. Onder bepaalde omstandigheden kan hij als bestuurder aansprakelijk zijn voor onbetaald gebleven belastingschulden, boetes en zelfs overige schulden. Voorbeelden uit de praktijk die tot bestuurdersaansprakelijkheid hebben geleid zijn:

  • het willens en wetens laten voortbestaan van een verlieslijdende onderneming waardoor de schade bij crediteuren onnodig groot is geworden;
  • wel debiteuren incasseren maar geen crediteuren betalen om privéborgstellingen jegens de bank of schulden aan privé af te lossen;
  • het willens en wetens niet afdragen van ingehouden (pensioen)premies van medewerkers;
  • dividenduitkeringen doen terwijl de vennootschap dit eigenlijk niet kan dragen;
  • het verwaarlozen van het eigen belang van de werkmaatschappij (en daarmee de belangen van haar crediteuren) ten gunste van het belang van zustervennootschappen.

 

Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad

In onzekere tijden kan een bestuurder geneigd zijn om ten onrechte de indruk te wekken dat de onderneming nog kredietwaardig is. Dat is het geval als de bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst wist of kon weten dat de vennootschap niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen kan voldoen en wist dat de onderneming daarna geen verhaal kan bieden voor de schade.

 

Ga dus in de crisis niet voorbij aan de belangen van schuldeisers en informeer ze weloverwogen over de financiële situatie van uw onderneming. Daarbij is selectieve betaling niet verboden: de ene leverancier is nu eenmaal van groter belang voor het voortbestaan van de onderneming dan de andere. Wees hiermee echter voorzichtig en let erop dat alle crediteuren met enige regelmaat iets betaald krijgen. Leg daarbij vast hoe en wanneer bepaalde schulden zijn ontstaan en waarom deze met voorrang worden betaald.

 

Bestuurdersaansprakelijkheid en de fiscus

De fiscus heeft in het kader van de coronacrisis maatregelen aangekondigd waardoor het makkelijker is om uitstel van betaling van belastingen te krijgen. Het is goed om daar indien mogelijk gebruik van te maken. Dreigt betalingsonmacht? Dan is het verstandig dit aan de Belastingdienst te melden. De melding moet plaatsvinden binnen uiterlijk 2 weken, nadat de belasting moest zijn betaald. Niet (tijdig) melden kan tot gevolg hebben dat de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld voor alle onbetaald gebleven (belasting)schulden. Bij geen of een niet-tijdige melding ontstaat het wettelijk bewijsvermoeden dat het niet betalen van de belastingschuld(en) aan hem te wijten is en dat sprake is van onbehoorlijk bestuur.

 

Indien de betalingsonmacht tijdig gemeld is, moet de fiscus aannemelijk maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan de bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daar is bij goed bestuur zeker geen sprake van. Voorbeelden van onbehoorlijk bestuur:

  • verwaarlozing van de boekhoudverplichting
  • het leeghalen van vennootschappen
  • het roekeloos aangaan van schulden
  • het aangaan van sluipakkoorden
  • het bevoordelen van bepaalde crediteuren

 

Faillissement en publiceren jaarrekening

Mocht de onderneming in de gevarenzone komen, dan is het extra van belang om de jaarrekening op tijd te publiceren. Bij faillissement kan het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Zijn de jaarstukken niet tijdig gepubliceerd? Dan staat formeel vast dat de bestuurder niet goed heeft gefunctioneerd en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is aan de bestuurder om dan andere oorzaken van het faillissement aan te tonen, vaak een lastige opdracht.

 

Wat wel en niet te doen als bestuurder in zwaar weer

Voor de bestuurder van een besloten vennootschap in moeilijkheden is het samengevat van essentieel belang dat:

  • hij geen verplichtingen meer voor de vennootschap aangaat, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst weet, of redelijkerwijs behoorde te weten, dat de vennootschap zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen;
  • de bestuurder volledig transparant werkt in de periode dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert;
  • afspraken schriftelijk worden vastgelegd;
  • crediteuren juist voorgelicht worden;
  • alle crediteuren gelijk worden behandeld;
  • hij voldoet aan zijn boekhoudverplichting;
  • hij de jaarrekening tijdig deponeert;
  • bij de verkoop van activa of het geven van zekerheden telkens wordt getoetst of er niet sprake is van ongeoorloofde handelingen in het zicht van een faillissement;
  • verkoop van activa geschiedt tegen marktconforme prijzen.

 

Als je als bestuurder aan deze eisen voldoet, zal bestuurdersaansprakelijkheid niet snel aan de orde zijn. Wel zal de bestuurder in deze onzekere tijden een goede planning moeten maken. Hij zal meerdere scenario’s moeten doorrekenen en tijdig pijnlijke maatregelen moeten doorvoeren (hier schreef collega Ronny Buiting recent een blog over). Dit vraagt om een goede documentatie waaruit het gevoerde bestuur ook later blijkt. Daar hoort in deze crisis ook bij dat hij tijdig gebruikmaakt van de corona steunmaatregelen, als de onderneming daarvoor in aanmerking komt.

 

Wordt het echt spannend, dan is het goed een ervaren adviseur te betrekken die vanuit de kansen en bedreigingen de aansprakelijkheidsrisico’s voor de bestuurder beperkt.

 

Wij staan u graag bij

Wilt u klankborden met één van onze recovery adviseurs over wat u als bestuurder wel en niet dient te ondernemen, neem dan contact op met:

 

Ronny Buiting | +31 (0)40 240 9415 | rbuiting@joanknecht.nl
Frank Driessen | +31 (0)40 240 9438 | fdriessen@joanknecht.nl
Christian van der Heijden | +31 (0)40 240 9422 | cvdheijden@joanknecht.nl
Georges de Meris | +31 (0)40 240 9476 | gdmeris@joanknecht.nl

Geschreven door Georges de Méris.

Partner corporate finance en forensics & recovery bij Joanknecht.

Georges is bereikbaar per telefoon op +31 (0)40 240 9476 en per e-mail op gdmeris@joanknecht.nl.