bestuurdersaansprakelijkheid coronacrisis

Bestuurdersaansprakelijkheid tijdens de sanerings- en herstelfase

Bestuurdersaansprakelijkheid tijdens de sanerings- en herstelfase

19 mei 2020

Het kabinet heeft een verdere voortzetting van de coronamaatregelen aangekondigd. Daarmee gloort er weer hoop voor ondernemingen. Voor sommigen dreigt echter nog steeds bedrijfsbeëindiging. Het zijn onzekere tijden voor bestuurders van een bv. Bestuurdersaansprakelijkheid ligt op de loer. Wat kunnen bestuurders doen om bij een eventueel faillissement niet in de problemen te komen?

Zodra een onderneming in zwaar weer terechtkomt, belandt de bestuurder in een kwetsbare positie. Hij zal alles in het werk stellen om de onderneming overeind te houden. Houdt hij zich echter niet aan de regels, dan dreigt bestuurdersaansprakelijkheid als het uitloopt op een faillissement. Daarbij zijn drie fases met toenemende risico’s te onderscheiden: sanerings- en herstelfase, schemerperiode en aanloopperiode naar faillissement.

 

1. Sanerings- en herstelfase

De bestuurder dient allereerst te doen wat in zijn macht ligt om de onderneming uit de gevarenzone te houden. Daarbij zijn een aantal pijlers van toepassing die de bestuurder dient te versterken:

 

  • Continuïteit is de eerste zorg. Doe de goede dingen en excelleer daarin: zorg voor een robuust en aangepast verdienmodel. Focus op marge en niet op meer omzet.
  • Cash is king: mindere tijden vang je het eenvoudigst op met beschikbare liquiditeit. Een sterke cashpositie opbouwen en behouden is daarom altijd prioriteit nummer één. Wees kritisch op kosten en bezuinig voor het te laat is. Marktaandeel is niet meer van belang, cash is dat wel.
  • Ontwikkel een plan met een verdienmodel voor mindere tijden: laat je niet verrassen, weet wat er speelt en anticipeer daar tijdig op. Heb een overtuigend plan, ondanks de onzekerheden. Maakt de bestuurder geen plan, dan wordt hem dat achteraf altijd verweten. Een goed plan kan ook gericht zijn op het gedeeltelijk afstoten van activiteiten of ontslaan van personeel, als de omstandigheden daarom vragen.
  • Zorg voor inzicht en een goede informatievoorziening. Hierbij is een deugdelijk gevoerde en actuele administratie van groot belang. Dit betekent dat je bovenop de bal moet zitten en in control moet blijven. Goed forecasten is daarbij belangrijker dan 100% nauwkeurigheid. Is de administratie niet op orde of zijn jaarrekeningen van voorgaande jaren (nog) niet gedeponeerd, dan is het nu de hoogste tijd om dit te verhelpen.

 

Realistische prognose

Belangrijk voor alle maatregelen, zowel die voor de korte als voor de langere termijn, is het opstellen van een (liquiditeits)prognose. Als er niet één duidelijke verwachting voor de nabije toekomst is, kun je werken met scenario’s: wat gebeurt er met inkopen, personeelsbehoefte, overige kosten en de cashflow, als de omzet sterk daalt? Werk deze verwachting(en) zo mogelijk uit in een best en worst case.

 

Vastleggen en documenteren

De ontwikkelingen volgen elkaar snel op. Beschrijf of documenteer waarom je bepaalde verwachtingen hebt, ook al denk je er geen tijd voor te hebben. Leg de datum van de prognose en de daaruit volgende besluiten vast. Later moet je eventueel kunnen uitleggen dat deze prognoses redelijk waren op dat moment en dus geen sprake was van onbehoorlijk bestuur.

 

Juridische positie

Om met financiers (of later de curator) te kunnen onderhandelen moet je weten wat de juridische positie van de onderneming is:

 

  • Wat is de financieringsstructuur? Is er hoofdelijkheid door holding of aandeelhouder (heeft de partner ook meegetekend)?
  • Wat zijn de zekerheidsrechten (pand hypotheek, eigendomsvoorbehoud)? Zijn zekerheden rechtsgeldig gevestigd of ingeschreven?
  • Wat is de groepsstructuur? Hoe zijn onderlinge schulden verrekend? Kunnen andere groepsmaatschappijen worden meegesleurd? Is een herstructurering noodzakelijk om gezond te blijven?

 

Communiceren

Blijf communiceren met financiers, afnemers en de fiscus, juist nu het kritisch is. De kans dat ze je tegemoet willen komen is groter, als je in nauw contact blijft. Indien betalingsonmacht dreigt, meld dit dan tijdig bij de fiscus. Bij het aanvragen van uitstel van betaling wegens de coronacrisis bij de Belastingdienst is een aparte melding betalingsonmacht niet meer nodig. Dit geldt bij aanvragen van uitstel van betaling in verband met corona voor onder andere de loonbelasting, omzetbelasting en enige specifieke belastingen. De melding is rechtsgeldig, zolang achteraf aantoonbaar is dat de betalingsonmacht hoofdzakelijk verband houdt met de gevolgen van de coronacrisis.

 

2. Schemerperiode

Worden de vooruitzichten toch grimmiger, dan is een faillissement niet meer uitgesloten. Er treedt dan een schemerperiode in. De bestuurder moet dan goed gaan oppassen bij:

  • Selectieve betaling van crediteuren
  • Het aangaan van nieuwe schulden
  • Ongelijk behandeling en benadeling van schuldeisers

 

3. Aanloop naar faillissement

De regels worden strikter toegepast, zodra de bestuurder had kunnen weten dat een faillissement onafwendbaar is. Na dit “omslagpunt” begint de aanloopfase naar het faillissement en staat niet meer het belang van de onderneming maar die van de schuldeisers centraal. De bestuurder kan een ernstig verwijt worden gemaakt, indien hij wist of kon weten dat de onderneming niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zal bieden. Als hij bij het aangaan van nieuwe schulden onterecht de indruk wekt van kredietwaardigheid, of bij het plaatsen van nieuwe bestellingen/inkopen, volgt aansprakelijkheid bij faillissement.

 

Is sprake van een holding, dan moet zij bij de dochters hierop toezicht houden. De holding is namelijk aansprakelijk voor een dochter die in deze fase onrechtmatige selectieve betalingen doet of onverantwoorde schulden aangaat.

 

Onrechtmatige selectieve betaling

Een bestuurder mag in de schemerperiode de krappe liquiditeit niet gebruiken om crediteuren voor te trekken. Wel mag hij in het belang van het bedrijf een afweging maken wie hij als eerste betaalt. Het is echter onrechtmatig om gelieerde partijen (zoals groepsmaatschappijen) daarbij voor te trekken. In de aanloopfase naar faillissement zijn de regels nog strenger en mogen eigen of bevriende belangen bij de betalingen geen enkele rol spelen.

 

Benadelen van schuldeisers in het zicht van een faillissement (Paulianeus handelen)

Bestuurders zijn vaak zo gericht op het verkrijgen van de (laatste) financiering dat zij vergeten om te overwegen of dit nog wel verantwoord is. De verleiding is ook groot om bepaalde schuldeisers meer zekerheden te geven of nog snel schulden te verrekenen. De overgebleven schuldeisers worden zo benadeeld en er blijft in het faillissement minder te verdelen over. Met name bij de verrekening van schulden tussen groepsmaatschappijen of schulden in rekening courant gaat dit nogal eens fout en is de bestuurder aansprakelijk.

 

Als bestuurder weet je nooit of je succesvol bent in het redden van je bedrijf. Vooral bij financierings- en betalingsvraagstukken is het belangrijk genomen beslissingen goed vast te leggen. Deskundige adviseurs kunnen aangeven hoe van de sanerings- en herstelfase een succes is te maken zonder dat de vrees voor aansprakelijkheidsrisico’s in de weg gaat lopen.

 

Meer informatie

Over bestuurdersaansprakelijkheid bij bedrijven in zwaar weer schreven we al eerder een blog. Heeft u vragen over uw specifieke situatie? Neem gerust contact op met uw vaste contactpersoon bij Joanknecht of met een van onderstaande Forensics & Recovery adviseurs.

Frank Driessen | fdriessen@joanknecht.nl | +31 (0)40 240 9438

Georges de Méris | gdmeris@joanknecht.nl | +31 (0)40 240 9476

Geschreven door Georges de Méris.

Partner corporate finance en forensics & recovery bij Joanknecht.

Georges is bereikbaar per telefoon op +31 (0)40 240 9476 en per e-mail op gdmeris@joanknecht.nl.